Поделиться...
Share on Facebook
Facebook
Tweet about this on Twitter
Twitter
Share on VK
VK

В предыдущей статье мы вместе с вами разобрали, почему появляются риски уголовного преследования, коротко обозначили их, рассмотрели последствия их реализации для бизнеса и какова их вероятность.
В этой статье мы поговорим о системе управления рисками: в чем ее смысл, как и с помощью каких методов она работает.
Хотя классическим считается название система управления рисками, в нашем случае более правильно говорить о системе защиты от рисков уголовного преследования.

Начнем с пары примеров, иллюстрирующих рассматриваемые вопросы.
Вы заключили договор поставки товара, получили за него предоплату, но что-то пошло не так (например, ваш должник не вернул вам деньги, которые вы рассчитывали потратить на исполнение контракта) и товар вы своевременно не поставили. Ваш контрагент по сделке написал заявление о мошенничестве, началась проверка по сообщению о преступлении. Следствие будет выяснять ваш умысел — имели ли вы намерение исполнить договор или, не имея такого намерения, изначально желали получить деньги обманным путем.

В ходе проверки выясняется, что предоплату вы отправили по надуманным основаниям платежа фирме-однодневке, которая вам ее обналичила. Соответственно, следствие сделает вывод, что вы и не собирались выполнять обязательства по договору. Причем ваши заверения о намерении все исполнить в расчет уже и не принимаются. Более того, даже если вы в период проведения проверки по этим обстоятельствам сможете исполнить обязательства, это совсем не гарантирует вам прекращения этой проверки. Вполне возможно, что правоохранительные органы вам заявят, что вы как раз и исполнили свои обязанности по сделке, испугавшись риска уголовной ответственности (кстати, реальный случай).

Другая ситуация. Выясняется, что полученную по договору предоплату вы потратили на погашение долгов по своим предыдущим обязательствам. Как вы думаете, следствие будет верить вашим показаниям о том, что никаких мыслей о мошенничестве у вас в голове не было и товар вы поставите, но позже? У вас также слабая позиция, доказательств намерения исполнить сделку в соответствии с ее условиями вы предъявить не можете, а вот косвенное доказательство того, что вы и не собирались исполнять свои обязательства, у следствия есть.

Причем и в первом и во втором случае никакого желания совершить мошенничество у вас нет, вы просто занимаетесь стандартной практикой многих бизнесменов, например как во втором случае, перекрываете долги от предыдущих обязательств прибылью будущих периодов. В результате к вам приходит проверка, вас подозревают в преступлении, и кроме ваших слов о том, что вы не хотели совершать мошенничество, у вас ничего нет.
Проверка не значит, что уголовное дело по факту мошенничества будет обязательно возбуждено (хорошие новости — риск перерастания проверки в уголовное дело по экономическим статьям оценивается примерно в 10%), но и исключать этого мы с вами не можем.

Теперь давайте представим третью ситуацию: за счет аванса по договору вы выплатили заработную плату своим работникам. Ваша позиция по-прежнему небезупречна, но уже выглядит гораздо лучше, так как оплата сотрудникам — нормальная хозяйственная деятельность и свидетельствует о вашем намерении работать и исполнять договор. У вас есть что сказать в свое оправдание и риск уголовного преследования существенно снижен.
Так вот система защиты от рисков уголовного преследования направлена на устранение ситуаций, приведенных в первом и втором примере, и полного исключения или минимизации риска уголовного преследования.

Что подлежит изучению в рамках создания системы? Необходимо анализировать всю деятельность предприятия, по сути дела, провести полноценный аудит. Так, в частности, рассмотрению подлежат:
• Все хозяйственные операции организации (заключение договоров)
• Все возложенные на организацию обязанности в рамках охраны прав, свобод и законных интересов граждан, вытекающие из действия законов и подзаконных актов (например, противопожарная безопасность, охрана труда, оказание безопасных услуг и тому подобное)
• Налоговые обязанности (правильность уплаты налогов и сборов)
• Финансовые операции (банковское законодательство, законодательство о валютном контроле)
• Соблюдение прав интеллектуальной собственности (авторские и другие исключительные права).

В упрощенном виде последовательность действий в рамках защиты от рисков уголовного преследования заключается в следующем:

• Определение источников риска: выявляются конкретные факты, которые могут быть оценены, как основание для проведения следственной проверки или основание для возбуждения уголовного дела.

• Определение вероятности реализации риска уголовного преследования. Вероятность учитывает 2 фактора: риск проведения проверки и риск возбуждения уголовного дела. Например, возможны такие варианты:
— Низкий уровень реализации вероятности: правовая ситуация в бизнесе, связанная с использованием определенных приемов и способов работы, теоретически может быть квалифицирована как преступление в сфере экономической деятельности, но тем не менее это очень маловероятно, так как отсутствует практика такой квалификации или есть практика в пользу бизнеса, что подтверждено судебными решениями. Риски проведения самой проверки минимальны.
— Средний уровень реализации: конкретная правовая ситуация может привести к проверке по факту совершения преступления, но маловероятно, что эта проверка приведет к возбуждению уголовного дела.
— Высокий уровень реализации: конкретная правовая ситуация однозначно приведет к проведению проверки по факту совершения преступления и, вероятно, к возбуждению уголовного дела.
— Очень высокий уровень реализации: указанная правовая ситуация квалифицируется органами следствия и судом однозначно как преступление в сфере экономической деятельности. Возбуждение уголовного дела гарантировано.

• Определение значимости источника риска в рамках конкретного бизнеса — насколько он важен для компании. Это особенно важно в тех случаях, когда работа с источником риска приносит существенную прибыль. Существуют 2 точки зрения по этому вопросу.
Первая — мы будем допускать возможность использования схемы работы до того момента, пока не убедимся, что она является незаконной. Сторонники этого подхода рассуждают так: «Риск есть риск, с ним надо уметь работать. Потому система и называется системой управления рисками, а не системой исключения рисков».

К недостаткам такого подхода отношу явный перегиб в сторону работы с рисками. Все-таки надо уметь вовремя отказаться от риска, когда он становится весомым.

Вторая — мы будем использовать схему работы только в том случае, если она является законной и при малейшем сомнении прекратим ее использовать. Вообще этот подход считается классическим в теории управления рисками — в большинстве учебников он является основным правилом работы: «при появлении любых сомнений следует отказаться от риска, положительные решения о риске принимаются, только если нет сомнений».

Вторая точка зрения также мне не очень нравится, так как при ее выполнении не учитываются экономические интересы бизнеса, но при этом учитываются интересы лица, принимающего решение о риске. Если вы не будете рисковать, то ничего и не произойдет. Но, возможно, и денег вы при этом не заработаете. Очень часто такой позиции придерживаются юристы предприятий. Обычная логика их рассуждений такова: «Если я буду за сколь-нибудь сомнительную операцию и все пройдет гладко, то меня никто не похвалит. Если все пойдет не так — я буду крайним. А вот если я буду против, то в любом случае мне никто не предъявит претензий».

Мое мнение состоит в том, что допустимо принятие риска, но с множеством оговорок и правильно построенной системой мониторинга и профилактики.

• Анализ основных способов управления рисками (сразу будем разбирать их приемлемость по отношению к риску уголовного преследования)
К общим способам (методам) управления рисками относятся:
1. Принятие риска. Если возможность использования источника риска только рассматривается, то очень внимательно рассматриваем ситуацию, ищем все «за» и «против». Если источник риска (в частности, определенная схема работы) уже используется, анализируем причины его использования, проверяем на соответствие закону, в общем проводим полноценный аудит. Единственный вариант принятия риска – те случаи, когда вероятность реализации риска крайне ничтожна. Во всех остальных случаях тщательно взвешиваем ситуацию. В рамках системы защиты от рисков уголовного преследования принятие — очень опасный способ. Для профессионала риски уголовного преследования имеют приоритет по отношению ко всем прочим, потому пользоваться таким способом нужно крайне осторожно.
2. Хеджирование или страхование риска. В случае наличия рисков уголовного преследования большинство специалистов считают его неприменимым. Но не все так просто. Давайте рассмотрим ту же самую ситуацию с неисполненным договором поставки, с которой начинается статья. Вы заключили договор, аванс от него направили на погашение предыдущих обязательств, но одновременно заключили договор страхования своей ответственности за невыполнение обязательств. Так вот, наличие страховки, вероятнее всего, будет свидетельствовать об отсутствии умысла на совершение мошенничества. Вместе с тем, судебной практики по таким случаям я не нашел, потому указанный вывод носит теоретический характер и, из-за малой применимости способа, рассматривать его подробно не будем.
3. Переформатирование источника риска. Изменение источника риска с тем, чтобы в результате его использования исключить риск или существенно снизить его вероятность. В начале статьи как раз и приведен способ переформатирования источника риска (изменение способа использования аванса, полученного по договору). При переформатировании источника риск уголовного преследования или исчезает, или существенно снижается до приемлемых величин, с которыми можно продолжать работать.
4. Разделение риска или перенос риска на третье лицо. Достаточно простой способ и легко применимый. Давайте рассмотрим, как это сделать. Представьте себе простую ситуацию: у вас есть правовая неопределенность относительно того, можно или нет использовать определенную схему работы, законна ли она. Направляем запрос в профильный государственный орган с просьбой разъяснить, является ли конкретная ситуация незаконной или она закон не нарушает. Если получаем ответ, что такая ситуация незаконна — тогда забываем о подобной схеме работы. Если же получаем ответ, что государственный орган ничего незаконного не видит — допустимо работать с применением данной схемы. Теперь, если к вам будут претензии со стороны правоохранительных органов, то вы смело можете апеллировать к ответу уполномоченного органа, который у вас есть.
Вдумчивый читатель в этот момент должен сказать следующее: «Не поможет. Завтра изменится практика, признают ситуацию незаконной и грош цена такой бумаге!». И в чем-то будет безусловно прав. Но согласитесь, иметь такой документ все же лучше, чем не иметь. Наличие подобного ответа, как минимум, позволяет говорить об отсутствии умысла в ваших действиях, а значит об отсутствии состава преступления, поскольку большинство экономических преступлений является умышленными.
5. Отказ от риска. Установив наличие существенного риска в результате каких-либо действий, отказываемся от их совершения.

• Выбор методов управления рисками. Из предложенных способов управления подбираем наиболее подходящий и действенный. Последовательность выбора метода следующая: сначала пытаемся переформатировать источник риска, потом перенести на третье лицо или разделить риск, далее принять риск. Если убедились, что указанные способы не работают – отказываемся от использования источника риска.

• Мониторинг и профилактика. Необходимы в том случае, если мы какой-либо источник риска уголовного преследования установили и определили степень его реализации как маловероятную. Но поскольку реализация риска все же может стать реальной, необходимо отслеживать изменение законодательства и практику его применения. Делаем это на постоянной основе для того, чтобы быть готовыми в случае необходимости внести изменения в схему работы бизнеса.

• Корректировка. Пересмотр палитры источников риска и устранение тех, вероятность реализации которых изменилась в сторону увеличения.

Таким образом, смысл системы защиты от рисков состоит не в том, чтобы разрешить проблему, а в том, чтобы вообще предотвратить ее появление.

Всегда гораздо проще предварительно оценить общие риски деятельности, выстроить систему их выявления и предупреждения, посмотреть, как с учетом потребностей бизнеса реализовать их профилактику, чем потом, когда ситуация будет более серьезной, пытаться в экстренном порядке разрешить проблемы с законом. Достаточно того, что стоимость разрешения проблемы иногда многократно превышает затраты на организацию схемы правильной работы.

И в заключение важное замечание. Система направлена на полное устранение или существенное изменение рисков и никогда не работает на сокрытие информации о таких рисках. Система не предназначена для того, чтобы научить вас скрывать информацию о совершенном правонарушении. Поэтому если вашей задачей от внедрения и использования системы является работа с источниками информации и укрывательство совершенных преступлений, вынужден вас разочаровать — система вам в этом не поможет.

О защите конфиденциальной информации и о том, кому нужна система защиты от рисков уголовного преследования, порассуждаем в следующей статье цикла.
© Сергей Коваль

Управление рисками. Защита от уголовного преследования.
Поделиться...
Share on Facebook
Facebook
Tweet about this on Twitter
Twitter
Share on VK
VK